최초 호주 건국의 주체가 영국의 죄수들이라고 말하기도 한다. 물론 1770년 영국의 제임스 쿡 선장이 호주에 착륙해 호주를 영국의 영토로 주장했고, 그 이전에 원주민인 애버리진이 살고 있었으므로, 영국의 죄수들이 호주 건국의 주체라고 보기에는 많은 모순이 있다. 하지만 당시 영국이 많은 죄수들을 미국으로 보내다가 미국 독립전쟁 이후 미국으로 보낼 수 없게 되자 호주로 보내어 수감했고, 이들의 노동력 등으로 지금의 시드니 등을 개발했던 것은 사실이므로, 영국 죄수들이 호주를 건국했다는 것은 일부분 맞는 말이기도 하다.

당시 영국에는 왜 그리 죄수가 많았을까? 이전에 미국으로 보낸 죄수를 제외하고도 호주로 보낸 죄수의 수는 16만 명(1788~1868)을 넘는다고 한다. 당시 이송된 죄수의 대부분은 사소한 범죄, 특히 절도죄였다고 한다. 조금 더 이전인 1770년대까지는 이른바 ‘피의 법전’에 따라 재산범죄 대부분, 나무 베기 등에 대해서도 사형이 선고되었다고 한다.

이렇듯 국가는 법률이라는 이름으로 가혹한 처벌을 하기도 하는데, 우리가 잘 아는 장발장도 빵을 훔친 대가로 19년(최초 형은 5년, 나머지는 탈옥시도로 추가된 부분)을 감옥에서 지내야 했다. 우리나라에서도 물건을 상습적으로 훔치는 좀도둑에 대해 최소 징역 3년 이상, 무기징역의 중형을 선고하도록 하는 이른바 ‘장발장법’도 있었다. 헌법재판소의 위헌 결정으로 폐지는 되었지만, 이전 많은 생계형 좀도둑들이 가혹한 처벌을 피할 수 없었다.

오늘날은 가혹하거나 억울함을 만드는 법률은 없을까? ‘법에 대한 존경보다 정의에 대한 존경을 가르치는 것이 바람직하다’는 말도 이런 연유가 아닐까?

상법개정 논의 과정에서 업무상 배임죄 폐지 주장도 제기되고 있다. 많은 경영자들이 ‘임무에 위배해 회사에 재산상 손해를 발생시켰다’는 이유로 기소되기 때문이다. 회사 경영 과정에서 회사를 위해 ‘경영상 판단’을 했음에도 결과적으로 손해가 발생했다는 이유로 ‘임무위배’라는 애매모호한 기준으로 많은 사람들이 법정으로 내몰리고 있다. 손해액이 50억 원을 넘으면 무기징역 또는 5년 이상의 징역으로 살인죄와 비슷한 수준이다.

미국과 영국은 배임죄가 없고 대신 민사상 손해배상이나 사기죄로 처벌하고 있으며, 일본이나 독일에서도 자신이나 제3자의 이익을 도모할 목적이 아닌 ‘경영상 판단’은 처벌하지 않고 있음에도, 우리나라는 회사의 손해가 발생하면 어떻게 해서라도 경영진을 희생양으로 삼고자 하는 마음에 온갖 먼지털이식 수사를 하며 임무 위반의 딱지를 붙이고자 하는 경향이 다분하다.

또 다른 이야기이기는 한데, 부산시교원단체총연합회 자문 변호사로 있는 필자에게 1~2주일에 한 건 정도 교사들에게서 ‘아동학대’ 혐의로 고소 당했다는 상담전화가 온다. 아이가 교실에서 다쳤다는 이유로, 학생들 다툼을 제대로 말리지 않았다는 이유로, 아이에게 야단을 쳤다는 이유로, 선생님에게 무례하게 대어드는 학생들에게 한 일부 말을 이유로 등등, 고발이유는 정말 다양하다.

“아이들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”라는 아동복지법의 규정에 대해 헌법재판소에서 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다는 결정이 있었지만, 도대체 어느 범위까지 ‘아동학대’로 볼 것인지 난감하기 짝이 없다.아동학대로 고발당한 선생님들의 위축된 모습을 보고 있자니, 교사라는 직업은 전과자 되기 쉬운 위험한 직업이라는 생각도 든다. 아이들 보는 앞에서 부부싸움을 해 아동들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다는 이유로 형사재판을 받는 부모들을 보는 것도 참 딱하다.

법률가는 중용을 지켜야 한다는 말을 한다. 중용의 ‘중’은 단순한 ‘가운데’가 아니라 ‘정확함’을 말한다고 한다. 최상, 최적의 현실을 만들기 위해 부단히 고민하고 노력하는 것이다. 마찬가지로 법률을 만들고 적용함에도 부단히 고민하는 과정이 필요할 것이다. 이슈가 생기면 한건주의로 만들어지는 법률이 아니라 부단한 고민의 결과로 만들어져야 할 것이고, 그 집행도 부단한 고민의 결과로 시작되어야 할 것이다.