대한민국 역사상 가장 슬픈 '선박재판'이 광주에서 열린다. 지난달 15일 검찰은 세월호 승무원 15명을 전원 구속기소했고, 그 중 선장 등 4명에 대해서는 '부작위에 의한 살인죄'를 적용했다. 치열한 법리 논쟁이 예상된다. 국민들은 세월호 재판에서 사고의 직접적인 원인, 침몰 당시의 상황, 선장과 선원의 의무위반, 긴급구조의 매뉴얼 이행, 해난구조절차, 구조가능성, 선장과 선원들의 탈출 경위, 부작위와 사망 사이의 인과관계, 미필적 고의 등이 명백하게 밝혀지기를 기대하고 있다.

세월호 합동수사본부는 사건 발생 3일째인 4월 19일 먼저 선장 등 3명을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 혐의(도주선박의 선장 또는 승무원에 대한 가중처벌)와 형법상 유기치사 및 업무상 과실에 의한 선박매몰, 수난구호법·선원법 위반 등 5가지 혐의로 구속했다. 사고선박도주죄는 최고 무기징역까지 선고가 가능하다. 선박도주죄는 선박끼리 충돌한 사고를 전제로 만든 규정으로, 가해 선박이 피해자를 구조하지 않고 도주했을 때 적용된다. 문제는 자기 선박에 탄 승객에게도 이 규정을 적용할 수 있는가 하는 것이다. 사고선박도주죄는 뺑소니사고와 법이론이 비슷하다. 교통사고 후 자기 차량 동승자를 구호하지 않은 운전자를 도주차량운전죄로 처벌하듯 이번 사건도 사고선박도주죄를 적용할 수 있을 것이다. 형법상 유기치사죄(3~30년 유기징역)는 법 적용에 문제가 없다.

그럼에도 왜 검찰은 '부작위에 의한 살인죄'를 적용해 기소한 것일까? 형법상 살인죄는 사형, 무기, 5년 이상의 징역에 처한다. 흉기로 사람을 살해하는 경우 작위에 의한 살인죄가 성립한다. 또 구조 포기로 사람을 살해하는 경우 부작위(不作爲)에 의한 살인죄가 성립한다. 부작위란 법규범을 이행할 수 있음에도 이행하지 않는 것이다. 그러나 선장과 선원 3명에게 부작위에 의한 살인죄를 적용하려면 '엄격한 요건'을 충족해야 한다. 침몰 당시 일반적 구조가능성과 개별적 구조가능성이 있었는지 여부(구조요청행위와 탈출지시행위), 부작위(구조포기행위와 선원탈출), 보증인의 지위(선원의무), 인과관계(적시에 탈출지시와 구조행위를 했다면 단 한 명이라도 더 구조할 수 있다고 하는 예견가능성), 미필적 고의(탈출행위와 승객의 사망가능성에 대한 인식·예견) 등이다.

지난 4월 16일 세월호가 기울어진 시점(오전 8시45분께)부터 완전 침수(오전 11시10분)까지 약 2시간 30분이 남아 있었고, 해경경비정의 도착시간(오전 9시40분)부터 계산해도 1시간 30분이 남아 있었다고 본다면, 선장과 선원 3명은 구조가능한 시간대에 긴급안내방송과 탈출유도방송을 할 수 있었다고 보인다. 그럼에도 이들은 승객구조를 포기하고 탈출했다. 반론이 있을 수 있다. 빠른 물살과 수온을 고려한 선장과 선원들의 대기명령 불가피성, 갑작스러운 선박 침몰로 인한 불가항력의 긴급상황, 침몰 직전의 위험한 상황에서 과연 선장과 선원에게 구조를 강요할 수 있는가 등이다.

그러나 선원법 제9조(선장의 직접 지휘), 제10조(재선의무), 제11조(선박 위험시의 조치)를 보면 '선장은 선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다 하여야 한다'고 규정돼 있다. 선원법에 따르면 선장과 선원에게는 두 가지 선택밖에 없다. '모두 구출하고 탈출하느냐, 아니면 사고현장에서 죽느냐'. 선원의 의무를 충실히 이행했더라면 인명피해를 최소한으로 줄일 수 있었을 것이다. 이것은 당시 화면을 보면 객관적으로 예견할 수 있다. 그럼에도 이들은 옷가지 갈아입고 탈출했는데 그들의 의식세계에는 결과 발생을 내심으로 인식하고 예견한 부분이 있다. '될 대로 되어라'. 이것이 미필적 고의다. 따라서 검찰의 '부작위에 의한 살인죄' 기소는 법리상 문제가 없다고 본다.

선장과 3명의 선원은 '부작위에 의한 살인죄의 공동정범'이 성립한다. 승객의 안전을 돕고 위험 상황에서 구조임무를 해야 하는 공통의 의무가 있기 때문이다. 이들은 선장의 연락을 받고 선원들만 알고 있는 경로를 통해 무전 연락을 취하면서 현장을 벗어났다. 법률용어로 '기능적 역할분담과 기능적 행위지배'가 있는 것이다.

정의란 공익적 선이 사익적 악을 이기는 것이다. 정의가 회복되지 않으면 억울한 희생자들을 위로할 수가 없다. 선박 과적의 원인, 출항 시간 지연, 항로 변경, 해경의 교신내용, 해경 구조의 문제점, 사건 은폐 시도와 '관피아'의 부패구조도 철저한 진상조사와 함께 책임자들은 모두 법정에 서야 한다.

동아대 법학전문대학원 3학년