대법원이 정상적인 부부 사이에도 강간죄가 성립하는지를 판단할 때 핵심으로 부각된 논점은 형법상 강간죄의 객체인 '부녀'에 법률상 '처'가 포함되는지에 관한 것이었다.

부녀에 처가 포함된다면 비록 아내일지라도 남편이 폭행, 협박 등을 가해 강제로 성관계를 맺으면 강간죄가 인정되기 때문이다.

결국 대법관 대다수가 '부녀'에 '처'가 포함되며 부부간에도 강간죄가 성립할 수 있다는 의견을 내면서 기존 대법원 판례를 뒤집었다.

◇ 강제 성관계 감내 의무 없어 = 대법원 전원합의체가 16일 부인을 흉기로 위협해 성관계를 맺은 혐의로 기소된 A(45)씨의 상고를 기각, 실형을 확정한 것은 결국 '부녀'에 처가 포함된다는 판단에 따른 것이다.

형법 297조는 '부녀는 강간한 자를 처벌한다'고 규정하고 있다. 대법원은 형법에서 법률상 처를 강간죄 객체인 부녀에서 제외하는 명문 규정이 없으므로 결국 법률상 처 역시 강간죄 객체에 포함하더라도 문제가 없다고 판단했다.

대법원은 부부 사이에 민법상의 동거의무가 있으며 여기에는 성생활을 함께할 의무도 포함된다는 점은 인정했다.

다만 이러한 의무에 폭행·협박에 의해 강요된 성관계를 감내할 의무까지 포함되지 않는다고 점을 명확히 했다.

혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기나 성적으로 억압된 삶을 인내하며 살아야 하는 과정이라고 볼 수 없다는 판단에서다.

이런 판결에 대해 일부 대법관은 소수 반대의견을 제시했다.

전원합의체에 참석한 13명의 대법관 중 이상훈, 김용덕 대법관은 다수 의견과 달리 "강간죄의 객체에서 법률상의 처는 제외돼야 한다"며 유죄를 인정한 원심판결을 파기해야 한다는 의견을 내놨다.

부부 사이라 하더라도 강제적 성관계를 처벌해야 한다는 데는 동의했지만 강간죄를 적용하는 부분에 있어서는 해석을 달리했다.

강간은 '강제적인 간음'을 의미하고 간음은 '부부가 아닌 남녀가 성관계를 맺는것'이므로 정상적인 부부는 이에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다.

이상훈, 김용덕 대법관은 "강간죄가 아니더라도 강제적인 부부관계를 처벌할 수있는데 굳이 판례를 변경해야 할 정도의 불가피한 사정이 있다고 볼 수 없다"고 설명했다.

또 "강간죄는 제정 당시부터 배우자가 아닌 사람에 의해 성관계를 강요당한다는요소를 고려해 형량을 정했는데 이를 부부관계까지 확대 적용하면 과도한 처벌이 이뤄지게 된다는 측면에서도 바람직하지 않다"고 주장했다.

◇ "이혼 등에 악용 소지도" = 이번 사건은 지난 4월 대법원이 공개 변론까지 열 만큼 관심이 집중된 사안이었다.

부부 사이 성폭행 문제는 1993년 성폭력특별법이 만들어질 때부터 쟁점이 돼왔지만, 그동안 우리 사회에서는 정상적인 부부 사이의 강간죄 성립을 부정하는 견해가 지배적이었다.

과거에도 배우자 강간을 인정한 판례는 더러 있었지만, 혼인 관계를 지속할 의사가 없는 상황이 아닌 정상적 부부관계에서 강간죄가 인정된 것은 이번이 처음이다.

하지만 미국이나 프랑스 등 선진국의 경우 30∼40년 전부터 부부 강간죄를 인정하고 있다.

미국은 1970년대 '배우자 강간면책(marital rape exemption)'을 폐지하면서 부부 강간죄를 인정하기 시작했고 프랑스의 경우 1981년부터 부부 강간을 일반 강간죄보다 무겁게 처벌하고 있다.

대법원 관계자는 "혼인과 성에 관한 국민의 법의식이 많이 변화한 상황에서 이번 판결은 부부 사이에도 강간죄가 성립한다는 점을 분명히 함으로써 법률상 처의 성적 자기결정권을 보호하게 됐다는 점에서 의미가 있다"고 설명했다.

법조계는 대법원이 법리적으로 진일보한 판결을 내렸다는 점에 환영의 뜻을 나타냈다.

다만 부부간 강간죄 인정이 향후 이혼 소송 등에 악용될 소지가 있다는 우려에 대해서는 의견이 엇갈렸다.

대한변호사협회 대변인 노영희 변호사는 "처음으로 부부 강간죄가 인정됐다는 것은 법리적으로나 사법 발전적으로 한 단계 나아갔다고 볼 수 있다"면서도 "이혼 등을 위해 악용될 여지가 있는 만큼 신중하게 적용돼야 한다"고 말했다.

법무법인 서울중앙 양정숙 변호사는 "아무리 부부간이라고 하더라도 동의받지 않고 폭행과 협박이 동반된 강간을 처벌하는 것은 세계적인 추세"라고 밝혔다.

양 변호사는 "부부 사이의 강간 여부는 주관적 요소만으로 판단하는 것이 아니라 폭행과 협박이 동반됐다는 객관적 사실에 따라 판단될 것이기 때문에 악용되기는어렵다고 본다"고 말했다. 연합뉴스